Helpdesk

Welke juridische consequenties kan corona hebben op opstartende of lopende overheidsopdrachten in het algemeen?

Welke juridische consequenties kan corona hebben op opstartende of lopende overheidsopdrachten in het algemeen?


Voor wat betreft de juridische consequenties op de uitvoering van overheidsopdrachten en de houding die een aanbestedende overheid kan in nemen, kan het volgende worden gemeld:

 

1.-

Bij het nemen van een beslissing lijken volgende elementen van belang:

  • Publicatie van de opdracht en de van toepassing zijnde reglementering (onder voorbehoud van gebeurlijke specifieke bepalingen in het bestek);
  • De schade die de aannemer stelt te zullen lijden door vertraagde en/of moeilijkere uitvoering;
  • De verplichting van een opdrachtgever om schade te beperken én de gezondheid van werknemers niet mee in het gedrang te brengen.
     

2.-

Met inachtname van deze elementen kan worden geadviseerd:

(i) Voor opdrachten bekendgemaakt tussen 1 juli 2013 en 30 juni 2017:

  • Geen bevel tot schorsing te geven tenzij:
    • De aannemer reeds in overschrijding is van de contractuele uitvoeringstermijn waardoor geargumenteerd kan worden dat de aannemer geen recht heeft op schadevergoeding;
    • Het schorsen van de opdracht tot een minder zwaar financieel nadeel lijdt voor het bestuur dan de verdere uitvoering van de opdracht.
  • Bij verzoeken van de aannemer tot toepassing van oud artikel 56 AUR (schadevergoeding en termijnverlenging omwille van corona):
    • Na te gaan of en in welke mate dit verzoek gestaafd is met een raming van kostprijs en termijnverlenging. Deze motivering dient in principe op straffe van verval binnen de 30 kalenderdagen te worden gegeven. Geschiedt dit buiten de 30 dagen dan is de vordering in principe laattijdig en kan het bestuur argumenteren geen vergoeding verschuldigd te zijn. Bij gebrekkige melding zou een bestuur dus kunnen stilzitten. Anderzijds kan ervoor geopteerd worden om wel aan te dringen op een raming van de schade zodat het bestuur een afweging kan maken of het niet beter is te schorsen;
    • Indien de schade kan worden bewezen en corona wordt als onvoorziene omstandigheid aanvaard (wat wij vermoeden), dan moet rekening worden gehouden met het feit dat als bestuur betaald zal moeten worden voor schade vanaf 2,5 procent van het initiële opdrachtbedrag. Deze drempel is in elk geval bereikt vanaf een nadeel van 100.000 euro. Er wordt een franchise toegepast van 17,5 % met een maximum 20.000,00 Eur;
    • Nazicht moet worden gedaan van het aanwezige personeel, aanwezig materieel en machines e.a. om later duidelijkheid te hebben omtrent de schadebegroting. Het dagboek der werken dat wordt tegengetekend kan dienen als bewijs van aanwezig materieel e.a. Gebeurlijk zou een deurwaardersvaststelling kunnen overwogen worden;

(ii) Voor opdrachten bekendgemaakt vanaf 30 juni 2017 tot 28 april 2018:

  • Geen bevel tot schorsing te geven:
    • Tenzij de aannemer reeds in overschrijding is van de contractuele uitvoeringstermijn in welk geval geargumenteerd kan worden dat de aannemer geen recht heeft op schadevergoeding;
    • Tenzij het schorsen van de opdracht tot een minder zwaar financieel nadeel lijdt voor het bestuur dan de verdere uitvoering van de opdrachten.
  • Bij verzoek van de aannemer tot toepassing van artikel  38/9 AUR (schadevergoeding en termijnverlenging omwille van corona),
    • Na te gaan of en in welke mate dit verzoek gestaafd is met een raming van kostprijs en termijnverlenging. Deze motivering dient in principe op straffe van verval binnen de 30 kalenderdagen te worden gegeven. Geschiedt dit buiten de 30 dagen dan is de vordering in principe laattijdig en kan het bestuur argumenteren geen vergoeding verschuldigd te zijn. Bij gebrekkige melding zou een bestuur dus kunnen stilzitten. Anderzijds kan ervoor geopteerd worden om wel aan te dringen op een raming van de schade zodat het bestuur een afweging kan maken of het niet beter is te schorsen;
    • Indien de schade kan worden bewezen en corona wordt als onvoorziene omstandigheid aanvaard (wat wij vermoeden), dan moet rekening worden gehouden met het feit dat als bestuur betaald zal moeten worden bij schade vanaf 2,5 procent van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:
      • 175.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 Eur en lager of gelijk is aan 15.000.000 Eur;
      • 25.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 Eur en lager of gelijk is aan 30.000.000 Eur;
      • 300.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 Eur.
    • Nazicht moet worden gedaan van het aanwezige personeel, aanwezig materieel en machines e.a. om later duidelijkheid te hebben omtrent de schadebegroting. Het dagboek der werken dat wordt tegengetekend kan dienen als bewijs van aanwezig materieel e.a. Gebeurlijk zou een deurwaardersvaststelling kunnen overwogen worden;
    • Indien de aannemer reeds in overschrijding is van de uitvoeringstermijn wordt geadviseerd een proces-verbaal te schrijven en in gebreke te stellen omdat de reden van het geconfronteerd worden met de corona – problematiek het gevolg is van de laattijdige uitvoering.

(iii) Voor opdrachten bekendgemaakt vanaf 28 april 2018:

  • Een bevel tot schorsing te geven:
    • Tenzij het bestuur wenst dat er verder gewerkt wordt;
    • Tenzij de aannemer verder werkt en geen (of beperkte) schadevergoeding vordert:
    • De nieuwe reglementering voorziet immers in artikel 38/12 AUR dat de aannemer bij schorsing slechts recht heeft op vergoeding wanneer:  “de schorsing is niet het gevolg van ongunstige weersomstandigheden of van andere omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet”.  Het is onduidelijk of deze mogelijkheid om schadevorderingen van de aannemer te weren toepasselijk zal zijn, doch het lijkt dat dit zeker te overwegen is wanneer de schade ingevolge de schorsing niet hoger lijkt te zijn dan de schade die het bestuur zou kunnen verschuldigd zijn indien de aannemer een vordering stelt overeenkomstig artikel 38/9 AUR.
  • Bij verzoek van de aannemer tot toepassing van artikel 38/9 AUR (schadevergoeding en termijnverlenging omwille van corona),
    • Na te gaan of en in welke mate dit verzoek gestaafd is met een raming van kostprijs en termijnverlenging. Deze motivering dient in principe op straffe van verval binnen de 30 kalenderdagen te worden gegeven. Geschiedt dit buiten de 30 dagen dan is de vordering in principe laattijdig en kan het bestuur argumenteren geen vergoeding verschuldigd te zijn. Bij gebrekkige melding zou een bestuur dus kunnen stilzitten. Anderzijds kan ervoor geopteerd worden om wel aan te dringen op een raming van de schade zodat het bestuur een afweging kan maken of het niet beter is te schorsen.
    • Indien de schade kan worden bewezen en corona wordt als onvoorziene omstandigheid aanvaard (wat wij vermoeden), dan moet rekening worden gehouden met het feit dat als bestuur betaald zal moeten worden bij schade bij schade vanaf  2,5 procent van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen
      • 175.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 Eur en lager of gelijk is aan 15.000.000 Eur;
      • 225.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 Eur en lager of gelijk is aan 30.000.000 Eur;
      • 300.000 Eur voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 Eur
    • Nazicht moet worden gedaan van het aanwezige personeel, aanwezig materieel en machines e.a. om later duidelijkheid te hebben omtrent de schadebegroting. Het dagboek der werken dat wordt tegengetekend kan dienen als bewijs van aanwezig materieel e.a. Gebeurlijk zou een deurwaardersvaststelling kunnen overwogen worden.
    • Indien de aannemer reeds in overschrijding is van de uitvoeringstermijn wordt geadviseerd een proces-verbaal te schrijven en in gebreke te stellen omdat de reden van het geconfronteerd worden met de corona – problematiek het gevolg is van de laattijdige uitvoering.
       

3.-

  • Voor alle opdrachten en in het geval de uitvoeringstermijn overschreden is - of indien de schade voor de aannemer vandaag groter is omwille van een te trage uitvoering in het verleden (of miskenning van een contractuele verplichting) -, wordt het bestuur geadviseerd om zo spoedig mogelijk (alleszins binnen de 30 dagen) over te gaan tot het opstellen van een proces-verbaal van ingebrekestelling.

    Er dient daarbij melding gemaakt te worden van schade, andere dan de loutere laattijdige uitvoering.  De vertragingsvergoeding is van rechtswege van toepassing. Deze werkwijze biedt de mogelijkheid om te beargumenteren dat gebeurlijke vorderingen van de aannemer niet verschuldigd zijn, dan wel vorderingen van (neven)aannemers omwille van corona te verhalen op de (neven)aannemer. Mogelijks kan dan ook verwezen worden naar de schade die door het bestuur wordt geleden anders dan deze ingevolge de loutere vertraging
     

4.-
Daarbij moet nog uitdrukkelijk gewezen worden op de noodzaak van een juiste motivering van de besluiten en moet voorbehoud gemaakt worden voor de werfspecifieke situatie alsook inhoud van het bestek en gevoerde briefwisseling.

 

Zie ook: Welke houding nemen de overheden aan als ik door corona vertraging oploop bij (de uitvoering van) een overheidsopdracht?


23 maart 2020



 

faq

Helpdesk

Een vraag? Ons netwerk van specialisten helpt u graag verder!

Projecten

Kennisopbouw en -verspreiding rond specifieke thema's

NAV Werkt

Collectieve belangenbehartiging voor meer armslag

Downloads

Consulteer onze handige pockets en billboards, syllabi en presentaties van opleidingen. Blader in NAV News en Dimension.