Wat betekent ‘exclusiviteit’?
Het betekent dat een onderaannemer zich maar bij één ontwerpteam (inschrijver) mag aansluiten voor dezelfde opdracht. Dus elk samenwerkingsverband met onderaannemers moet uniek zijn. Voor bepaalde specialismen is dat moeilijk, gelet op het beperkt aantal spelers op de markt.
Vrijheid bij onderaanneming: welke regels gelden er?
Artikel 74 van het KB van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren bepaalt dat de aanbestedende overheid inschrijvers kan vragen om in hun offerte te vermelden welk deel van de opdracht ze willen uitbesteden en met welke onderaannemers. Hieruit volgt dat een inschrijver in principe altijd het recht heeft om een deel van de opdracht in onderaanneming te geven.
Die vrijheid biedt volgens de rechtsleer duidelijke voordelen:
- Bepaalde onderdelen kunnen worden uitbesteed aan gespecialiseerde derden.
- De uitvoering kan vaak goedkoper.
- En de inschrijvers krijgen de kans om deel te nemen aan meer opdrachten dan enkel binnen hun eigen expertise.
Een algemeen verbod op onderaanneming is daarom in principe niet toegelaten. Een gedeeltelijke beperking kan wel, maar enkel onder strikte voorwaarden. Het Hof van Justitie heeft meermaals bevestigd (HvJ 5 april 2017, C-298/15; HvJ 26 september 2019, C-63/18) dat een beperking van onderaanneming enkel aanvaardbaar is wanneer die:
- wordt gerechtvaardigd door een legitiem belang;
- én geschikt is om dat doel te bereiken;
- én niet verder gaat dan strikt noodzakelijk.
Diezelfde voorwaarden gelden ook wanneer een aanbesteder zou opleggen dat onderaannemers slechts met één inschrijver mogen samenwerken. In de praktijk betekent dergelijke bepaling immers een verbod om met “bepaalde” onderaannemers in zee te gaan.
De wetgeving overheidsopdrachten voorziet géén uitdrukkelijk verbod voor een onderaannemer om met meerdere inschrijvers samen te werken. Zo'n exclusiviteit opleggen bij (ontwerp)opdrachten is dan ook moeilijk te verantwoorden – onder meer gelet op de beperking van de mededinging, en de algemene rechtsbeginselen.
Dat bevestigde de Raad van State in een arrest van 30 juli 2025 (nr. 263.991):
“… vooralsnog [is er] geen bepaling of beginsel bekend waaruit voor een onderaannemer het verbod volgt om zijn diensten aan meerdere inschrijvers aan te bieden. In de bestreden beslissing wijst de verwerende partij op het eerste gezicht ook niet op een dergelijke bepaling of een dergelijk beginsel. Evenmin lijkt een dergelijk verbod terug te vinden in de bepalingen van het toepasselijke bestek. Die vaststelling volstaat prima facie om het enige motief voor de uitsluiting van verzoekster niet-deugdelijk te noemen.”
Desalniettemin lijkt de Raad van State impliciet de deur open te houden voor een gerechtvaardigde beperking als het bestek deze exclusiviteit gemotiveerd oplegt.
Wanneer is exclusiviteit (on)wettig?
De regelgeving overheidsopdrachten verbiedt dus geen onderaanneming, noch verbiedt het een onderaannemer om met meerdere inschrijvers samen te werken. Integendeel, dit past binnen het principe van vrijheid van ondernemen. Wanneer een aanbesteder toch enige vorm van exclusiviteit wenst op te leggen, zal dit een bijzondere motivering vereisen in het bestek. Indien dit niet het geval is, bestaat het risico voor de aanbestedende overheid dat zo'n bepaling als onwettig wordt beschouwd.
Wat kan je doen als architect?
Word je als architect geconfronteerd met een bepaling in het bestek die exclusiviteit oplegt? Dan kan je meerdere acties ondernemen:
- Ten eerste kan je de aanbestedende overheid aanschrijven met de melding dat er geen wettelijke grondslag is voor zulke exclusiviteit en dat de mededinging hierdoor onnodig beperkt wordt. Je kan verzoeken het bestek aan te passen.
- Daarnaast beschik je als architect over de mogelijkheid om na publicatie van het bestek de wettigheid ervan aan te vechten. Dit kan bij de Raad van State of bij de gewone rechtbank, afhankelijk van wie de aanbestedende overheid is.
- Tot slot is het mogelijk om, nadat de gunningsbeslissing is genomen door de aanbestedende overheid (en je uitgesloten werd omdat je beroep deed op dezelfde onderaannemer als een andere inschrijver), de wettigheid van deze beslissing aan te vechten.
